La giurisprudenza non solo riconosce la piena utilizzabilità del fax quale mezzo legale di comunicazione, ma attribuisce altresì al rapporto di favorevole trasmissione del documento con tale mezzo anche il valore di presunzione semplice, nel senso che colui che ha inviato il messaggio non debba in tal senso fornire alcuna ulteriore prova (C.d.S., sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4151), pur dovendo evidentemente tenersi conto dell’eventuale mancata possibile ricezione del fax, allorquando vengano indicate e comprovate specifiche circostanze dalle quali possa ragionevolmente dedursi che effettivamente per un complesso di circostanze di fatto il documento non è stato conosciuto (C.d.S., sez. IV, 29 maggio 2009, n. 3365, fattispecie in cui la sede legale della società interessata, cui il documento via fax era stato inviato, era stata chiusa).

La Corte di Cassazione si è recentemente (sentenza 14 luglio 2010 n. 27264) pronunciata in materia urbanistica sulla realizzazione di una tettoia di copertura di un terrazzo di un’abitazione.
Tale opera, ha precisato la suprema Corte, non può qualificarsi quale intervento di manutenzione straordinaria, né configurarsi come pertinenza, atteso che, costituendo parte integrante dell’edificio ne costituisce ampliamento, con conseguente integrabilità, in difetto del preventivo rilascio del permesso di costruire, del reato previsto dall’articolo 44 del Dpr n. 380 del 2001.

Una recente sentenza del TAR Puglia sez. I 14/4/2010 n. 1334 sancisce che, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (in questo senso è l’avviso dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con il parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con il parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale prevista, in materia di SOA, dall’art. 15-bis del D.P.R. n. 34 del 2000; in giurisprudenza, per l’affermazione del carattere costitutivo della verifica triennale e del principio di necessaria continuità della qualificazione, si veda per tutte TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111). Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalità del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione SOA. L’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve curarsi di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando. Siffatto principio deve senz’altro estendersi agli appalti rientranti nei settori speciali, per i quali l’art. 232 del Codice dei contratti pubblici autorizza la creazione di sistemi autonomi di qualificazione da parte degli enti aggiudicatori, essendo identica la ratio che ne è alla base.

Non si può ritenere che la pubblicità della seduta in cui viene esaminata l’offerta economica sia un principio inderogabile. E’ quanto espresso dal Consiglio di Stato con sentenza della VI 8/6/2010 n. 3634. La regola è infatti affermata in una fonte di secondo grado (il regolamento di contabilità generale dello Stato, r.d. n. 827/1924), ed ha una sua ragion d’essere nelle procedure di gara meccaniche, basate solo su offerte di prezzo, mentre ben può essere derogata nelle procedure in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In quest’ultima ipotesi, infatti, il prezzo è solo uno dei molteplici elementi di valutazione dell’offerta, a cui deve essere attribuito un punteggio tra il minimo e il massimo stabiliti dal bando o dai criteri predeterminati dalla commissione.Se, dunque, la seduta pubblica ha un senso laddove si tratta di verificare i prezzi offerti dai concorrenti e di stilare una graduatoria da cui si evince meccanicamente il prezzo più basso, invece la seduta pubblica non ha ragion d’essere nel caso in cui ai prezzi offerti occorre attribuire un punteggio che va sommato al punteggio assegnato per le componenti qualitative delle offerte. L’attività di assegnazione del punteggio per l’elemento prezzo, che costituisce attività valutativa della commissione, non può infatti avvenire in seduta pubblica. La giurisprudenza di questo Consesso ha già avuto modo di affermare che «in sede di gara d’appalto per l’aggiudicazione di contratti della p.a., il principio di pubblicità, sebbene sia inderogabile in relazione alla fase di apertura dei plichi, può ben essere derogato allorché la commissione debba procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte, il che si verifica nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; negli stessi casi, la deroga deve ritenersi consentita anche rispetto alle offerte economiche» (C. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235).

La sezione V del Consiglio di Stato in una recente sentenza ha statuito che il testo del codice appalti non contiene una norma, con effetto preclusivo, che preveda che in sede di gara, in caso di cessione d’azienda la cessionaria abbia un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente sia riguardo agli amministratori, ai direttori tecnici, sia riguardo ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art.51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva all’aggiudicazione della gara.
Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

Dal combinato disposto della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 emerge che in via generale, nelle pubbliche gare, va riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti di gara e che se è finalizzato all’esercizio del diritto di difesa, è consentito anche per quelle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”.
E’ quanto deliberato dal TAR Puglia sez. I con sentenza n. 2066 del 27/5/10 il quale confermando quanto già espresso da un consolidato orientamento giurisprudenziale prevalente, ritiene che, nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, la disciplina vigente dia prevalenza al diritto alla difesa, tant’è che la deroga al diritto di accesso è limitata alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Principio di ordine generale, concludono i giudici pugliesi è quello in base al quale il partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa e costituisce eccezione, debitamente comprovata dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta.
Tale conclusione trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta che l’offerta tecnico progettuale fuoriesca dalla sfera di dominio riservata dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto all’offerta delle altre concorrenti, con la conseguenza che la concorrente non aggiudicataria che vi abbia interesse può accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi senza che possano essere opposti motivi di riservatezza.

La Corte di Cassazione in una recente sentenza (n. 10605 del 30 aprile 2010) ha espresso un importante principio in tema di responsabilità e risarcimento dell’appaltatore nell’esecuzione dell’opera.
In tema di appalto, sostengono i giudici del massimo organo giurisdizionale, l’autonomia dell’appaltatore, il quale esplica la sua attività nell’esecuzione dell’opera assunta con propria organizzazione apprestandone i mezzi, nonché curandone le modalità e obbligandosi verso il committente a prestargli il risultato della sua opera, comporta che, di regola, l’appaltatore deve ritenersi unico responsabile dei danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’opera. Una corresponsabilità del committente può configurarsi in caso di specifica violazione di regole di cautela nascenti ex articolo 2043 del c.c., ovvero in caso di riferibilità dell’evento al committente stesso per culpa in eligendo per essere stata affidata l’opera a un’impresa assolutamente inidonea ovvero quando l’appaltatore in base ai patti contrattuali sia stato un semplice esecutore degli ordini del committente, agendo quale nudus minister nell’attuazione delle specifiche direttive.

Il principio generale che vieta la partecipazione, in sede di raggruppamento, di imprese singolarmente in grado di soddisfare i requisiti per la partecipazione disgiunta, (Consiglio di Stato sentenza n.3312 del 25 maggio 2010) non trova applicazione ove partecipino in Ati soggetti appartenenti ad un gruppo societario, che costituiscono una soggettività sostanzialmente unitaria nella logica comunitaria, che avrebbe impedito, alla luce dell’unicità del centro decisionale, la contemporanea partecipazione autonoma dei due soggetti. Donde l’inapplicabilità dell’invocata regola pro-competitiva, volta a impedire la restrizione della concorrenza potenzialmente innescata dalla costituzione di un raggruppamento tra imprese autonomamente legittimate ad accedere alla procedura di gara: tale restrizione non è infatti paventabile in considerazione della soggettività sostanzialmente unica e dell’impossibilità della partecipazione disgiunta delle società qui in considerazione.

Il TAR Lombardia (Brescia sez. II 5/5/2010 n. 1675) ha marcato in modo netto le differenze esistenti tra un’Ati costituita ai sensi dell’art. 160 bis (locazione finanziaria di opere pubbliche) del Codice dei Contratti tra costruttore e soggetto finanziatore ed il raggruppamento di imprese tradizionale.
A giudizio del Tar emergono, infatti, i seguenti profili differenziali:
a) nel raggruppamento ordinario la responsabilità tra i soggetti che vi prendono parte è di tipo solidale (art. 37 comma 5), mentre nella compagine delineata per il leasing "in costruendo" non sussistono vincoli di solidarietà e ciascuno risponde per l’obbligazione specificamente assunta; siamo in presenza di un raggruppamento eterogeneo, creato da soggetti che svolgono attività radicalmente diverse e che non sarebbero in grado di assolvere le reciproche obbligazioni;
b) nel raggruppamento eterogeneo la distinzione tra mandatario e mandante è decisamente sfumata, poiché i due soggetti agiscono sullo stesso piano ed assumono responsabilità autonome e separate, senza che la posizione di capogruppo comporti conseguenze giuridiche apprezzabili;
c) dopo il collaudo dell’opera il raggruppamento ordinario si scioglie e cessa ogni rapporto con la stazione appaltante, mentre nel raggruppamento eterogeneo il vincolo giuridico viene meno per il solo costruttore: permane infatti rapporto contrattuale tra la stazione appaltante che eroga i canoni ed il finanziatore che li percepisce;
d) nel caso di fallimento di uno dei mandanti l’art. 37 comma 19 accolla al mandatario l’obbligo – salva indicazione di altro operatore subentrante in possesso dei requisiti di idoneità – di eseguire comunque i lavori assunti in appalto, direttamente o a mezzo degli altri mandanti; viceversa se fallisce uno dei due soggetti riuniti nel raggruppamento eterogeneo, l’altro può sostituirlo – previo assenso del committente – con altro soggetto avente identici requisiti e caratteristiche ma non può direttamente farsi carico della prestazione divenuta inesigibile nei confronti del primo.
In definitiva l’art. 160-bis introduce una deroga incisiva alla disciplina ordinaria dell’associazione temporanea di impresa di cui all’art. 37, che rinviene la propria ratio nell’eterogeneità degli operatori coinvolti, appartenenti a settori (finanziario ed edilizio) assolutamente distanti tra loro .

La Corte di cassazione, II sez. penale, con la sentenza 1342/2010 del 9 Aprile scorso ha stabilito che la demolizione e ricostruzione di un rudere rientra nella nozione di “ nuova costruzione”.
I giudici hanno confermato la sentenza della Corte di Appello sottolineando che l’abbattimento di un fabbricato fatiscente e successiva ricostruzione di un manufatto di dimensioni maggiori non possa configurare un’ipotesi di restauro e risanamento conservativo.
La caratteristica di questa categoria edilizia è quella, dunque, della conservazione di un organismo edilizio esistente, attraverso un insieme sistematico di opere volto ad assicurarne la funzionalità, nel rispetto degli elementi dell’edificio originario.
Secondo i giudici l’intervento deve essere inquadrato nell’ambito della ristrutturazione edilizia, o della nuova costruzione. Questo se riguarda ruderi o edifici già da tempo demoliti e perciò non identificabili in un organismo edilizio dotato di mura perimetrali o strutture orizzontali ed elementi di copertura.

Il Consiglio di Stato (sez. VI 6/4/2010 n. 1909) ha ribadito che anche le sentenze di condanna con beneficio della non menzione e le sentenze patteggiate devono essere oggetto di dichiarazione dell’impresa in sede di partecipazione alla gara, potendo essere oggetto di valutazione della stazione appaltante come possibili cause di esclusione incidenti sulla moralità professionale. I concorrenti a gare di pubblici appalti devono quindi attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati (cioè di una dichiarazione sostitutiva del certificato del Casellario giudiziale), anche l'assenza di sentenze definitive di condanna con il beneficio della non menzione, nonché l'assenza di sentenze patteggiate (per le quali non è stata ottenuta l'amnistia, la riabilitazione o l'estinzione e artt. 167 o 445 C.P.P. per decorso del tempo senza aver commesso un altro reato) e l'assenza di reati puniti con la sola pena pecuniaria.

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia indicato il contratto collettivo nazionale di lavoro prescelto ed ha stabilito che ad esso le singole imprese partecipanti alla gara dovevano attenersi nella costruzione dell’offerta economica, deve ritenersi illegittima l’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia applicato ai propri dipendenti un CCNL estraneo alle prestazioni oggetto dell’appalto, a prescindere dalla specifica previsione della sanzione dell’esclusione. A tali conclusioni è pervenuto il TAR Lazio (Roma sez. III quater 7/4/2010 n. 5759).
Il Tribunale ha ritenuto che quanto riferito ed utilizzato dall'aggiudicataria nella predisposizione della sua offerta costituisce, infatti, un elemento essenziale nella formazione di quest’ultima e deve essere omogeneo a quello utilizzato dalle altre imprese partecipanti alla gara pena, in caso contrario, la violazione del principio della par condicio tra concorrenti che costituisce portato diretto del principio di libera concorrenza il quale assieme al primo permea di se tutte le gare pubbliche che devono svolgersi nella loro osservanza anche e forse prima di tutto, in ossequio a quanto stabilito nel Trattato istitutivo della Comunità europea.
La violazione di tale dato, anche ove meramente formale, non può che comportare l’esclusione da una gara pubblica del soggetto economico che vi sia incorso senza che occorra un’espressa previsione al riguardo.

La Corte di Giustizia Europea, sez.III, con la sentenza n. C-451/08, del 25 marzo scorso, ha ribadito che la nozione di "appalti pubblici di lavori", ai sensi dell'art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE non esige che i lavori oggetto dell'appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente per l'amministrazione aggiudicatrice, ove tali lavori siano eseguiti nell'interesse economico diretto di tale amministrazione. L'esercizio, da parte di quest'ultima, di competenze di regolamentazione in materia urbanistica non è sufficiente a soddisfare quest'ultima condizione.Secondo la Corte Europea, l'aggiudicatario della gara deve assumere direttamente o indirettamente l'obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell'appalto e che l'esecuzione di tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale secondo le modalità stabilite dal diritto nazionale.
La sentenza è stata pronunciata in merito ad un ricorso presentato nell’ambito di una controversia che opponeva un’ impresa tedesca contro un’ amministrazione federale e vertente sulla vendita da parte di quest’ultima di un terreno sul quale l’acquirente doveva eseguire successivamente taluni lavori tesi a perseguire obiettivi di sviluppo urbanistico definiti da un ente pubblico territoriale, nella fattispecie il Comune di Wildeshausen.

Il Consiglio di Stato (sez. V 9/3/2010 n. 1373) ha precisato che l’obbligo di dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara deve ritenersi esteso anche a colui, che nell’ambito dell’impresa, assume il ruolo di procuratore ad negotia.
L’art.38 del D.Lgs. n. 163/2006, infatti, pone come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato. Deve , pertanto, ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali.

La previsione univoca del bando che commina l'esclusione del concorrente che ha omesso di presentare le giustificazioni preventive impediscono alla parte ricorrente di giovarsi dell’ orientamento giurisprudenziale che, facendo perno sull’ insegnamento offerto dalla sentenza della Corte di Giustizia CE del 27/11/2001, esclude la possibilità di sanzionare con l’esclusione la carenza delle giustificazioni preventive in assenza di una specifica previsione espulsiva da parte della lex specialis. A tali conclusioni è pervenuto il Consiglio di Stato (sez. V 17/2/2010 n. 922).

Il Consiglio di Stato (sez. VI 16/2/2010 n. 842) si è espresso sul divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti, precisando che questo non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964). Tale soluzione va seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.

Il Consiglio di Stato (sez.V 10/2/2010 n. 653) è intervenuto sull’ammissibilità di una rimodulazione del piano economico finanziario in corso di gara.
L’art.143 co.7 del d.l.g.s. n.163 del 2006 prevede che l’offerta ed il contratto devono contenere un piano economico finanziario (pef) al fine di verificare la copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto.
Nel piano l’amministrazione verifica l’attendibilità della proposta e la sua concreta fattibilità sotto due concorrenti profili: da una parte sotto il profilo della concreta realizzazione dell’opera pubblica senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione, dall’altra, sotto il profilo della idoneità ad assicurare una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività espletata.
Per tali caratteristiche la normativa vigente prevede che il piano economico finanziario debba essere esaminato da un soggetto terzo che, munito di competenza specifica, lo asseveri garantendo alla amministrazione la sua validità e fattibilità economica.
Rappresentando il documento giustificativo della sostenibilità economico-finanziaria della offerta, il piano non si sostituisce alla offerta, ma ne costituisce un documento di supporto nella valutazione della congruità della stessa, ossia della idoneità dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività oggetto di concessione. Il Consiglio di Stato, quindi, si è espresso favorevolmente sull’ ammissibilità di una rimodulazione del medesimo piano in corso di gara.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n.641/2010, ha stabilito che il contratto di consorzio non è sufficiente a dimostrare l'effettiva messa a disposizione dei mezzi richiesta dall'istituto dell'avvalimento.
La dimostrazione delle condizioni per l’avvalimento dei requisiti non può essere desunta dal mero dato fattuale dell’esistenza di un contratto di consorzio, di per sé non comprovante la disponibilità dei mezzi propri del consorzio stesso.
E’ invero necessario che il soggetto terzo (ausiliante) si impegni formalmente a mettere a disposizione i propri (specificati) mezzi per tutto l’arco temporale di esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, senza che possa assumere un rilievo sostituivo, sul versante probatorio, la sola esistenza di un "rapporto di gruppo".

Si applica il divieto di partecipazione a procedure di evidenza pubblica, di cui all’art. 13 del D.L. n. 223/2006, nei casi in cui il concorrente sia un soggetto operante nel settore dei servizi pubblici locali. Lo ha stabilito il TAR Lombardia (Milano sez.I 11/1/2010 n. 8) precisando che anche le società miste che hanno per oggetto la gestione dei servizi pubblici locali, pur non rientrando in via diretta nell'ambito di applicazione del secondo comma dell'art. 13, devono avere oggetto sociale esclusivo.
Se, infatti, sono assoggettate a tale prescrizione le società che svolgono attività di produzione di beni e servizi strumentali, le quali pertanto non possono comprendere nel loro oggetto sociale lo svolgimento di servizi pubblici locali, ne deriva come conseguenza che anche le società miste, le quali intendano dedicarsi alla gestione di questi ultimi, devono prevedere quale loro oggetto sociale esclusivo la gestione dei servizi pubblici locali.
Del resto, ove non si ritenga condivisibile tale soluzione interpretativa, occorrerebbe ammettere che il divieto introdotto dal comma 1 dell'art. 13 sarebbe inapplicabile in tutte le ipotesi di società miste che nel loro oggetto sociale abbiano incluso sia servizi strumentali che servizi pubblici locali. In tale prospettiva, la semplice presenza di tale ultima attività renderebbe operante l'eccezione al divieto (di cui all'inciso «con esclusione dei servizi pubblici locali»). Ma questa appare una lettura inaccettabile poiché priva la disposizione in esame di qualsiasi significato normativo” (T.A.R. Sardegna sez. I, 11 luglio 2008 , n. 1371). La ricorrente è società operativa sia nel settore dei servizi pubblici locali, sia in quello dei servizi strumentali a favore dell’ente pubblico partecipante, e ricade pertanto nel divieto di partecipazione di cui all’art. 13 cit.

Il Consiglio di Stato (sez. VI 11/1/2010 n. 20) si è espresso sull’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale successiva all’avvio di esecuzione del contratto e conseguente subentro nel contratto al posto dell’originario aggiudicatario. Il Consiglio ha precisato che tale subentro non può che avvenire tenendo conto delle condizioni della gara originaria. Secondo i Giudici, infatti, non si tratta di una nuova procedura di affidamento e di un diverso contratto, ma pur sempre dell’originaria procedura e dell’originario contratto. Se, dunque, nella gara per cui è processo, non era ab initio consentito il subappalto della categoria OS30 (perché opera specialistica eccedente il 15% dell’importo originario dell’appalto), non si poteva acconsentire, in sede di subentro contrattuale, al mutamento delle originarie condizioni di gara alla luce del dato fattuale contingente che nel frattempo una parte dei lavori OS30 era stata eseguita, sicché il residuo importo, divenuto inferiore al 15% dell’importo originario dell’appalto, era in astratto subappaltabile.
In coerenza con quanto previsto dall’art. 11, comma 7 e dell’art. 75 comma 6, d.lgs. n. 163/2006, l’aggiudicatario ha un obbligo ex lege di stipulare il contratto, la cui inosservanza è fonte di responsabilità contrattuale, e non precontrattuale.

Secondo il Consiglio di Stato (sez. V 29/12/2009 n. 8916) la mancata sottoscrizione del capitolato speciale da parte dei mandatari di un’ati non comporta alcun vincolo di esclusione.
Il caso riguarda una norma del Capitolato speciale nella quale si prevedeva che cui una copia di tale documento avrebbe dovuto essere sottoscritta in ogni pagina dal legale rappresentante della ditta partecipante alla gara in segno d’accettazione. I Giudici hanno ritenuto comunque di dover interpretare tale disposizione in senso favorevole alla più ampia partecipazione delle imprese partecipanti.

Il Tar Sicilia (Catania sez. III 26/11/2009 n. 2001) ha dichiarato illegittima la clausola di un bando di gara che prevedeva l'esclusione di offerte con un ribasso superiore al 10%.
Il Tar ha ritenuto, infatti, che, una volta individuato come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, debba trovare applicazione l’art. 86 del D.Lgs. 163/2006, relativo proprio ai "criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse", il quale, lungi dal consentire la previsione di un limite ai ribassi esperibili, dispone che nel caso come quello preso in esame, in cui il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, l’Amministrazione è tenuta, pur senza l’applicazione di alcun criterio strettamente matematico, a "valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa".

Il Tar Calabria (Reggio Calabria sez. I 16/11/2009 n. 1048) ha preso atto delle modifiche apportata dal terzo decreto correttivo (Dlgs 152/2008) al Codice dei Contratti confermando la subappaltabilità delle opere superspecialistiche entro il 30%.
La vigente formulazione dell’art. 37 comma 11 dispone, infatti, che: "qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo” (ossia entro il limite massimo del 30% dell’importo della lavorazione specializzata).
E’ stata quindi sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, modificando sostanzialmente la precede dente disciplina che vietava il subappalto in caso di lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori.

La Cassazione nella sentenza 22818/09 ha escluso la responsabilità dell'impresa committente per le gravi lesioni subite da un operaio precipitato da un ponteggio ed ha, invece, affermato la corresponsabilità nella causazione dell'infortunio della società datoriale-appaltatrice e dello stesso dipendente.
E’ stato affermato dalla Corte che la responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro nel contratto di appalto fa capo in via esclusiva all'appaltatore a meno che non vi sia una previsione contrattuale che contenga una deroga a tale principio generale: ipotesi, quest'ultima, che si verifica quando il committente si sia reso garante della vigilanza relativa alle misure da adottare in concreto, riservandosi i poteri tecnico organizzativi dell'opera da realizzare. Insomma, solo in questo caso, la società committente risponderà del risarcimento danni per l'infortunio subito dal dipendente dell'appaltatore nell'esecuzione dei lavori.
L'esistenza di una supervisione del rispetto delle norme sulla sicurezza da parte dell'impresa committente non priva e l'appaltatore della sua responsabilità esclusiva in materia di infortuni.

Il TAR Piemonte (sentenza n. 2334 del 16 ottobre 2009) ha dichiarato l’ammissibilità dell’autocertificazione per dimostrare il possesso della certificazione di qualità e dell'attestazione SOA, ritenendo, conseguentemente, illecito il disciplinare di gara che aveva escluso la possibilità di utilizzare l'autocertificazione in sostituzione delle suddette certificazioni.
Il principio secondo cui la lex specialis di gara prescrive che determinati requisiti possono essere provati soltanto con la produzione di determinati documenti, escludendo lo strumento della dichiarazione sostitutiva, non può essere applicato in modo assoluto.
Il Consiglio di Stato (sez. V, 11 maggio 2009, n. 2871) ha in passato precisato che è stata esclusa la dichiarazione sostitutiva quando emerga una valenza tecnica del certificato che deve essere oggetto di valutazione; in tal caso l’Amministrazione è chiamata non solo a verificare il possesso o meno di un certificato o di un attestato, ma anche il possesso di determinati requisiti tecnici, per i quali, del tutto ragionevolmente, ai fini della serenità della valutazione degli stessi, e vista la peculiarità del loro contenuto, si richiede “la dimostrazione con mezzi di prova formali e tipizzati, con esclusione degli ordinari criteri di semplificazione".
Nel caso preso in esame dal Tar Piemonte, dovendo i ricorrenti, dimostrare esclusivamente il possesso del certificato di qualità e l’attestazione SOA, si deve ritenere sufficiente la produzione della stessa autocertificata. L’obbligo imposto di produrre il certificato in originale o in copia autentica, ben lungi dal costituire un “eccesso di scrupolo” della Stazione appaltante, costituisce inadempimento gravoso, inutile e contrastante con i principi di semplificazione che la migliore dottrina ha recentemente qualificato come principi di valenza costituzionale.
L'art. 15 del collegato ordinamentale alla legge finanziaria 2003 (legge 3/2003), integrando l'articolo 77 del DPR 445/00, prevede l'estensione degli istituti di semplificazione anche nelle procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali. Dunque, l'autocertificazione ha oramai acquisito piena cittadinanza nell'ambito delle procedure di gara pubblica, per cui, attualmente, le imprese autodichiarano, talora attraverso agevoli modelli opportunamente predisposti dalle stazioni appaltanti più diligenti, praticamente tutti i requisiti di partecipazione, fatti salvi, ovviamente, i controlli sul soggetto aggiudicatario e quelli rientranti nel particolare istituto della verifica a campione.

Il Tar Sardegna (sez. I 9/10/2009 n. 1525) si è pronunciato sulla valutazione dei reati incidenti sulla moralità professionale ritenendo che la gravità del reato presupposto necessario per poter pronunziare la sanzione. Qualora il precedente penale (dichiarato o non) abbia un grado di lesività di tipo lieve o ordinario l'amministrazione, dopo averlo valutato nella sua sostanza, non può porlo a fondamento di una decisione di esclusione dalla partecipazione alla gara La valutazione che l'amministrazione deve compiere deve avvenire nel merito, sia nel caso di dichiarato precedente che in caso di dichiarata assenza. In sostanza, qualora il soggetto interessato abbia compiuto, come nel caso di specie, una dichiarazione negativa, l'amministrazione non può sostenere che la semplice omissione dell’ indicazione del precedente rappresenti una violazione della norma, trattandosi, in questo caso, semmai di mero falso innocuo. Semmai potrebbe aversi (teoricamente) una difforme valutazione nel giudizio di rilevanza, ma non una dichiarazione mendace.
 

In un recente parere (29/9/2009, n. 5827), il Consiglio di Stato ha sostenuto che la stazione appaltante deve basarsi sulle certificazioni risultanti dal Durc, ma deve altresì valutare se sussistono condoni o procedimenti, diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC ed, in secondo luogo, se la violazione riportata nel DURC risulti o no “grave”.
Nel caso preso in esame dal Consiglio, dall’acquisizione del DURC , le posizioni dell’impresa risultavano regolari presso l’INAIL e l’ INPS, ma non presso la Cassa Edile.
L’impresa aveva sostenuto che l’irregolarità contestata derivava esclusivamente dal mancato versamento dei contributi alla Cassa relativo ad un solo mese ( i versamenti successivi risultavano avvenuti regolarmente) e che l’entità del versamento era non elevata (circa 500 Euro), aggiungendo che su tale inadempienza non aveva mai ricevuto alcuna comunicazione, avviso di accertamento, cartella di pagamento o ingiunzione da parte della Cassa Edile.
Il Consiglio di Stato, riprendendo un orientamento emerso in sede giurisprudenziale, ha sottolineato come l’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice degli Appalti non si limita a richiedere la mera regolarità contributiva, ma fa riferimento a “violazioni gravi” e definitivamente accertate”.
La sussistenza dei due requisiti della gravità e della definitività dell’accertamento della violazione vanno quindi valutati dalla stazione appaltante prima di disporre l’esclusione dalle procedure di gara.

La Corte di Giustizia CE (Sez. III 15/10/2009, Sentenza C-196/08) ha ribadito che l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza indizione di gara pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento, nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale di detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Peraltro, il fatto che un soggetto privato e un’amministrazione aggiudicatrice cooperino nell’ambito di un’entità a capitale misto non può giustificare il mancato rispetto, in sede di aggiudicazione di concessioni a tale soggetto privato o all’entità a capitale misto, delle disposizioni in materia di concessioni. Inoltre, una società a capitale misto, pubblico e privato, deve mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione e che qualsiasi modifica sostanziale del contratto comporterebbe un obbligo di indire una gara.

Il Consiglio di Stato (sez.V 2/10/2009 n. 6006) ha precisato che "i partecipanti alle gare sono tenuti a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione".
Tale conclusione deriva dalla prescrizione normativa contenuta nell’art. 38 del Codice che "impone ai partecipanti alle gare di appalto di dichiarare, a pena di esclusione dalla gara, non già solamente reati gravi, ma tutti quelli ascritti in via definitiva ai soggetti ivi contemplati".

Il TAR Campania (Napoli sez.VIII 8/10/2009 n. 5196) è intervenuto sulla questione inerente il rapporto tra quota di partecipazione all’ati e quota di esecuzione dei lavori, questione ancora oggi oggetto di diversi quesiti che pervengono anche alla nostra Associazione.
Il Tribunale ha ricordato che l’art. 37 del d.lgs. 163/2006, al comma 13, stabilisce che "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento". Da questa disposizione ( che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi già desumibili dall’art. 13 della L. 109/94 e dall’art. 19, commi 3 e 4, della L. 55/90) risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di partecipazione ( proprio perché si parla di quota di " partecipazione") deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno alla partecipazione alla gara.

Il Tar Emilia Romagna (Parma sez.I 3/8/2009 n. 658) ha disposto la necessità di acquisire distinte dichiarazioni dei consorziati per la dimostrazione dei requisiti di ordine generale.
Il Tribunale ha sottolineato come la stessa fonte legislativa individua tali requisiti come imprescindibili, a pena di esclusione, per poter accedere alle pubbliche gare; conseguentemente, secondo lo stesso Tar, non può accedersi alla tesi per cui essi, nel caso di concorrenti composti da soggetti imprenditoriali plurimi possono essere dichiarati solo dal legale rappresentante del consorzio. Anche il consorzio stabile, infatti, pur avendo una propria soggettività e autonomia rispetto ai suoi componenti, per quanto concerne i requisiti d’idoneità morale professionale rilevanti per l’ordine pubblico non è altro che la riunione di più soggetti per ciascuno dei quali deve essere verificata l’assenza delle cause di esclusione: la stazione appaltante deve infatti conoscere eventuali motivi di esclusione de singoli consorziati, che altrimenti potrebbero essere occultati dietro la partecipazione al consorzio con l’aggiramento delle disposizioni di legge poste a presidio dell’affidabilità morale e professionale dei soggetti che si candidano a contrarre con i soggetti pubblici e ad essere esecutori dei pubblici affidamenti (in tal senso Consiglio di Stato nn. 447/2005, 3765/2007).

Il TAR Campania (Napoli sez. I 1/10/2009 n. 5130) ha ribadito con forza che l'effettivo adeguamento dei prezziari ai valori di mercato correnti è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell'azione amministrativa. Tale condizione, infatti, trae fondamento dall'art. 97 della Costituzione, in quanto attiene a principi di ordine generale.
L'istituto dell'adeguamento dei prezziari delle opere pubbliche è rivolto a tutelare interessi pubblici generali, quali le condizioni di serietà dell'offerta nel sistema degli appalti pubblici ed la connessa tutela di una sana concorrenza del mercato. Nel settore dei pubblici appalti, dunque, i prezzari devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l'aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perché serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalità dei terzi e del mercato che l'Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d'asta valori competitivi, ciò allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l'affidamento delle imprese alla serietà della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d'asta implica.
Proprio in applicazione di tale previsione, si è già più volte ritenuto illegittimo il bando che ponga a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell'art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale (Tar Veneto, I, 17 marzo 2008 n. 670; Tar Sicilia Catania, I, 20 maggio 2008 n. 938 e n. 2281/08 cit.; Tar Umbria, I, 7 giugno 2008 n. 247). Più specificatamente la giurisprudenza ha puntualizzato la necessità che le procedure di gara siano poste in essere sulla base di prezzari aggiornati, con valori economici coerenti con l'attuale andamento del mercato, a pena di intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell'azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese, essendo penalizzate dai prezzi non aggiornati soprattutto le imprese più competitive, perché sopportano i maggiori oneri per l'aggiornamento dei costi del lavoro, per l'investimento, la formazione e così via.

La Corte di Cassazione Penale (Sez. III 29/05/2009 – sentenza n. 22468) si è espressa sull’inquadramento dei derivati dallo sfruttamento delle cave ai fini dell’applicazione della normativa sui rifiuti. La Corte si è pronunciata sostenendo che i fanghi e di limi, derivanti dalla prima pulitura mediante lavaggio del materiale ricavato dallo sfruttamento delle cave, non rientrano nel campo di applicazione della disciplina sui rifiuti, di cui alla parte quarta del D.Lgs. n. 152 del 2006.
L'art. 185, comma 1, lett. b n. 4, infatti, esclude dalla disciplina in questione i rifiuti risultanti dallo sfruttamento delle cave, tra i quali rientrano quelli risultanti dalla pulitura effettuata sia mediante setacciatura o grigliatura sia mediante lavaggio. Ciò non deve indurre alla conclusione di un disinteresse dell'ordinamento per le ricadute che l'attività di lavaggio può avere sull'ambiente circostante, posto che - in caso di eventuali modalità di trattamento del materiale che comportino ricadute negative sulle acque fluviali interessate - la normativa a tutela delle acque e della loro qualità può costituire punto di riferimento.

Il TAR Veneto (sez. I 18/9/2009 n. 2415) ha ritenuto illegittima l'esclusione di un concorrente, per aver omesso di dichiarare condanne penali a carico dei legali rappresentanti laddove i fatti risultavano non solo risalenti nel tempo, ma soprattutto oggetto di depenalizzazione da parte del legislatore, così come peraltro risulta dagli stessi certificati rilasciati dal casellario giudiziale.
Il Tribunale segnala, al riguardo, la recente pronuncia del Consiglio circa l’irrilevanza delle vicende coperte da depenalizzazione, in quanto il giudizio di disfavore per i reati commessi risulta superato dalla valutazione operata dal legislatore, che lo ha escluso ora per allora.
Tale circostanza - in applicazione del principio generale desumibile dall’art. 2, comma 2 c.p., in base al quale nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce più reato e laddove sia stata pronunciata condanna per tale fatto ne cessano l’esecuzione e gli effetti - doveva determinare diversamente l’amministrazione, inducendola a non provvedere all’esclusione della ricorrente, pur a fronte della dichiarazione non contenente la menzione di tali condanne, in quanto va escluso che "…tali vicende potessero essere validamente considerate ai fini dell’esclusione, la quale, viceversa, postula l’attuale ascrivibilità al concorrente di condotte tutt’ora penalmente rilevanti e per di più gravi.

Il Tar Sicilia (Palermo sez.III 2/9/2009 n. 1461) è intervenuto sui requisiti di qualificazione che le ati devono dimostrare in sede di gara precisando che, ove l’importo dei lavori si collochi all’interno del “segmento” relativo alla classifica richiesta, è sufficiente che la sommatoria delle classifiche possedute dalle imprese riunite raggiunga l’importo dei lavori e non necessariamente il livello massimo della classifica come contemplata nel D.P.R. n. 34/2000.
In merito alla dimostrazione del requisito inerente la certificazione del sistema di qualità delle ati, atteso che la ratio della normativa in materia è proprio quella di agevolare la partecipazione alle gare delle imprese di piccole dimensioni, onde evitare restrizioni del mercato degli appalti di lavori pubblici, non risulta alterare la par condicio tra i concorrenti che partecipano alla gara in forma singola e in forma associata, consentire la partecipazione ad un appalto per il quale viene richiesta la classifica III anche ad imprese riunite in possesso di classifica I e II.

Con la sentenza n.28197 del 9 luglio u.s., la Corte di Cassazione è intervenuta per chiarire i rapporti tra committente ed appaltatore in relazione alle responsabilità sulla sicurezza dei lavoratori.
La sentenza ha precisato che, qualora per la natura e le caratteristiche dell'attività commissionata questa si possa svolgere in una zona o in un settore separato, il committente non ha alcun motivo di intervenire sull'appaltatore per esigere da lui il rispetto della normativa in tema di sicurezza, surrogandosi allo stesso, qualora non vi provveda, o revocando l'incarico e interrompendo il rapporto.
I Giudici evidenziano i contenuti dell’art. 7 del Dlgs 626/1994 ove, dopo avere previsto per il committente (nel comma 1, lett. a) "l'obbligo preliminare di verifica della idoneità tecnico-professionale dell'impresa appaltatrice a cui affidare l'incarico", si prevede (nel comma 1, lett. b) il dovere da parte del committente di fornire all'appaltatore e ai lavoratori autonomi, chiamati ad operare all'interno dell'azienda, "dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente di lavoro e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate per combatterli". Il comma 2, inoltre, prevede che i datori di lavoro (cioè sia i committenti, sia gli appaltatori) cooperino all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull'attività lavorativa oggetto dell'appalto e coordinino gli interventi prevenzionali, "informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell'esecuzione dell'opera complessiva".
La cooperazione richiamata dalla normativa, non può intendersi, secondo la Corte di Cassazione, come obbligo del committente di intervenire in supplenza dell'appaltatore tutte le volte in cui costui ometta, per qualsiasi ragione, di adottare le misure di prevenzione prescritte a tutela soltanto dei suoi lavoratori.

Il Tar Lazio (Roma sez.III quater 27/8/2009 n. 8304) ha dichiarato che la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali incide sulla moralità professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato. L'impresa concorrente, pertanto, non può sindacare sull'incidenza effettiva del reato compiuto ed ha l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite dal legale rappresentante. La non veridicità della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneità della condanna riportata ad incidere sulla moralità professionale dell'impresa.
Il Tar riprende quanto affermato dal Consiglio di Stato che ha ritenuto l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, configurabile come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723) in quanto la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente.

Il Tar Campania (Napoli sez. I 3/7/2009 n. 3705) ha evidenziato che nella trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per l'Amministrazione ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all'atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l'effetto di individuazione dell'offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L'individuazione dell'offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può assumere il valore di conclusione del contratto. In particolare, si ritiene che "L'Amministrazione che persegua l'affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno."

Le valutazioni compiute dall’amministrazione appaltante in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere tecnico, discrezionale e di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui esse siano manifestamente illogiche, irrazionali o fondate su insufficiente motivazione o palesi errori di fatto. A tale conclusione è pervenuto il Consiglio di Stato (sez.V 12/6/2009 n. 3769) sottolineando come il giudice amministrativo debba sostanzialmente limitarsi ad accertare se il potere dell’amministrazione appaltante sia stato esercitato con l’utilizzazione delle regole tecniche conformi a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.
Il Consiglio di Stato ha altresì precisato come nessuna disposizione imponga che la valutazione delle giustificazioni delle offerte debba avvenire alla presenza delle singole imprese che tali giustificazioni hanno effettivamente prodotto.

La Sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2401 del 21 aprile 2009, ha sostenuto che l'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione all'interno del bando, restando ferma la necessità di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara.

Il TAR Veneto (sez. I 8/6/2009 n. 1659) ha affermato che nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria emessa da società assicurativa. L’art. 1 della legge n. 348/1982, infatti, è chiaro nell’individuare, in termini di piena equivalenza, le diverse modalità mediante le quali è consentita la prestazione di una cauzione a favore dello Stato o di altro ente pubblico.
In virtù di tale previsione, quindi, anche nell’ipotesi in cui il bando faccia riferimento ad una sola di tali modalità, il partecipante può utilizzare validamente anche l’altra.
Ciò in ragione del fatto che, stante la chiara previsione normativa, le prescrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e debbono, in caso di difformità, essere interpretate come non indicative di una norma inderogabile.

Mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”.
In particolare, secondo il TAR Puglia (Bari sez.I 3/6/2009 n. 1379) deve ritenersi escluso l'avvalimento dei requisiti autorizzatori per le attività di rimozione e smaltimento dell'amianto e alla bonifica delle aree interessate.
L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali, infatti, è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 e per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività. La qualificazione complessiva richiede pertanto una serie di requisiti specifici: possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali e, in base al decreto legislativo 626/1994, formazione professionale per i lavoratori addetti alla rimozione e smaltimento dell’amianto.

La facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento. A tale conclusione è pervenuto il Tar Liguria (Sez. II 27 maggio 2009, n.1238 ) pronunciandosi su un appalto di servizi.
Pertanto, l’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non al mero importo dell'appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarità, sicché la richiesta di un determinato fatturato va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
Ai sensi dell'art. 42 d.lg. n. 163 del 2006, l'elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni costituisce il primo (comma 1 lett. a) ma non certo il solo elemento in base al quale è possibile fornire la dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti; pertanto, appare manifestamente irragionevole e viziato, in termini di violazione del principio di proporzionalità, secondo i Giudici, porre un elevato ed insuperabile parametro quantitativo relativo a tale elemento, senza consentire di dimostrare altrimenti il possesso di capacità proporzionate al servizio da affidare, sia attraverso il riferimento agli altri elementi di cui alla norma richiamata, sia attraverso la valutazione dello svolgimento di più servizi nell'ultimo triennio e non di uno solo.

Con la Sentenza n. 2872 dell’11 maggio 2009, il Consiglio di Stato, intervenendo su una gara nel corso della quale non era stata ammessa la dichiarazione sostitutiva per comprovare un requisito, ha dichiarato che la stazione appaltante può imporre la produzione di documenti invece delle autocertificazioni per acquisire una maggiore capacità probatoria.
Il Consiglio di Stato, quindi, ha escluso la sussistenza di un principio generale ed indiscriminato per le gare di appalto che consenta di beneficiare delle modalità di semplificazione amministrativa previste dalla normativa vigente.
I Giudici pongono, in questo senso, anche una questione di “speditezza procedimentale”, osservando come la produzione di dichiarazioni sostitutive preveda poi l’onere di un controllo postumo su quanto dichiarato.

La Corte Costituzionale (Sentenza n.160 del 22 maggio 2009) ha ritenuto illegittime le norme della Regione Campania in tema di avvalimento, offerte anomale e affidamenti introdotte dalla legge regionale sugli appalti.
Secondo i Giudici, nello specifico settore degli appalti la materia della tutela della concorrenza, nella parte in cui essa è volta ad assicurare procedure di garanzia, si connota per un particolare modo di operare della sua trasversalità: infatti, la interferenza con le competenze regionali si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti del rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, dal legislatore statale.
In questa prospettiva, le singole Regioni sono legittimate a regolare, da un lato, quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza; dall’altro, i singoli settori oggetto della predetta procedura e rientranti anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale. Al fine peraltro di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni, è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre “effetti proconcorrenziali”, purché tali effetti “siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza”.

Con una Sentenza del 19 maggio scorso la Corte di giustizia ha ritenuto eccessivamente restrittive le norme nazionali, sostenendo che anche imprese tra cui esiste un rapporto di controllo possono partecipare alla stessa gara. Secondo i Giudici occorre una verifica caso per caso per accertare se e quanto il rapporto abbia influenzato i comportamenti delle società
La Corte, in particolare, ha dichiarato quanto segue:
L'art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.
Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

Il Consiglio di Stato (sez. VI 13/5/2009 n. 2964) si è pronunciato sulla disciplina in tema di ATI sostenendo che la norma attuale non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore della disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che essa persegue.
La ratio della disposizione è quella di consentire alla P.A. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente, a giudizio del Consiglio di Stato, come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo secondo caso “le predette esigenze non risultano affatto frustrate, poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi”.

Il TAR Lazio (Roma sez.III ter 8/5/2009 n. 4999) è intervenuto sulle modalità di qualificazione delle ATI come disciplinate dalla normativa vigente.
Il Tribunale ha ricordato che l’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti in misura maggioritaria. Tale disposizione disciplina la ripartizione tra le imprese associate dei requisiti di cui si è detto, considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per singole categorie, vale a dire, fa riferimento ai requisiti per eseguire l’appalto nella sua interezza e non una o più sue componenti singolarmente considerate, sicché il prescritto possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria non può che riferirsi ai requisiti dell’appalto complessivamente considerato e non anche con riferimento a ciascuna singola categoria dell’intervento. In tale tipo di associazione la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno, bensì tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero verso la stazione appaltante, con una forte assimilazione ad un unico soggetto giuridico.

Il Consiglio di Stato (Ordinanza sez. VI 21/4/2009 n. 1970) ha evidenziato l’illegittimità dell’obbligo di segnalazione al casellario informatico delle false dichiarazioni rese nelle procedure di appalto pubblico
Dall'art. 38, co. 1, lett. h), d.lgs. n. 163/2006, si desume un obbligo generalizzato, in capo alle stazioni appaltanti, di segnalare al casellario informatico le false dichiarazioni rese in sede di gara, anche se relative a requisiti di carattere generale (v. anche, determinazione dell'Autorità di vigilanza n. 1/2008; schema di regolamento, art. 8, co. 2, lett. s)). Secondo i Giudici, tuttavia, è meritevole di attenzione la censura di compatibilità costituzionale e comunitaria dell'art. 38, co. 1, lett. h) codice, alla luce dell'art. 45 par. 2, lett. g), direttiva 2004/18/CE, nella parte in cui introduce un automatismo che prescinde da ogni valutazione circa esimenti soggettive o assenza di gravità o lesività del falso.
L`ordinanza del Consiglio di Stato e` particolarmente significativa in quanto mette per la prima volta in discussione gli automatismi previsti dalla disposizione del Codice e ripropone la necessità, prima dell’eventuale inserimento nel Casellario, di entrare nel merito e valutare, anche in contraddittorio, la rilevanza di quanto segnalato dalla stazione appaltante.

In base ad un’interpretazione rispettosa dei principi costituzionali e comunitari, la clausola del bando che richiede l’apertura di una sede operativa nel territorio comunale deve ritenersi legittima se si ritiene che essa sia interpretabile come richiesta della dichiarazione dell’intenzione di aprire la sede operativa nel Comune appaltante.
A queste conclusioni è pervenuto il TAR Emilia Romagna (Bologna sez. I 30/1/2009 n. 93) nell’esaminare l’esclusione di un’impresa, disposta dalla stazione appaltante, per non avere una sede operativa nel territorio comunale, pur in presenza di una dichiarazione con la quale la stessa impresa, in sede di offerta, si impegnava ad aprire tale sede qualora fosse risultata aggiudicataria.
Il Tar ha chiarito, quindi, che la richiesta di una sede come requisito di partecipazione alla gara deve ritenersi assolutamente illegittima in base a criteri di ragionevolezza e di rispetto della concorrenza; ammissibile, invece, la richiesta di un impegno del concorrente ad aprire una sede operativa nel comune appaltante dopo l’aggiudicazione.
 

Con la sentenza n. 9894 del 5.3.2009 la Corte di Cassazione, sulla base di quanto previsto dal Testo unico dell'Edilizia (D.P.R. 380/2001) ha stabilito che è possibile modificare la destinazione d'uso di un immobile tramite opere ed interventi edilizi realizzati sulla base di una semplice denuncia d’inizio attività qualora la nuova destinazione rientri tra quelle “compatibili”, cioè funzionalmente omogenee dal punto di vista urbanistico.
Il mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie, qualora venga realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza, si configura sempre come una ristrutturazione edilizia.
Ai sensi dell'art 10, comma 1, lettera c), del medesimo D.P.R. 380/2001, questi interventi sono assoggettati al rilascio del permesso di costruire, con pagamento del contributo di costruzione dovuto per la diversa destinazione, qualora portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, ovvero comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A (in linea di massima i centri storici), comportino mutamenti della destinazione d'uso. Tali interventi possono essere realizzati, secondo l'art. 22, comma 3, del Testo unico, anche mediante denuncia di inizio attività, alternativa al permesso di costruire.

Il Consiglio di Stato (sez.V 17/3/2009 n. 1589) ha ricordato l’ampia possibilità di ricorso all’avvalimento e l’irrilevanza per la stazione appaltante dei rapporti esistenti fra il concorrente e il soggetto "avvalso", essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in adesione all’attuale normativa comunitaria, la quale espressamente prevede che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi".
Il Consiglio di Stato ha negato la tesi secondo la quale, non sarebbe consentito ricorrere all’avvalimento per il requisito relativo al possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente. E’ sufficiente il richiamo dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006, che ricomprende tutti i "requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA" tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese, atteso che il fatturato IVA non è altro che un requisito di carattere economico-finanziario ai sensi del precedente art. 41.

Il Consiglio di Stato (sentenza del 26 febbraio n.1141/2009), annullando una precedente sentenza del Tar, ha sostenuto, con riferimento al durc, che “il periodo di validità del documento o certificato non ha nulla a che vedere con l'arco temporale oggetto effettivo di certificazione", mentre la regolarità della posizione contributiva richiesta dalla stazione appaltante deve essere comprovata per l'arco temporale effettivo richiesto.
La dimostrazione di regolarità contributiva è stata richiesta dalla stazione appaltante (I.A.C.P. di Lecce) “mediante esibizione del d.u.r.c., riferito alla data di presentazione della relativa dichiarazione” (29 maggio 2007). Il documento prodotto dall’impresa recava però la data del giorno precedente e l’impresa veniva esclusa “per mancata dimostrazione del possesso del requisito della regolarità contributiva, con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto alla relativa Autorità di Vigilanza”.
La successiva sentenza del TAR aveva sostanzialmente accolto la posizione dell’impresa osservando che l'impresa concorrente aveva correttamente dimostrato la sua regolarità contributiva, nonostante lo sfalsamento temporale di un giorno, rendendo illegittima l'esclusione per mancata dimostrazione di irregolarità contributiva.
Il Consiglio di Stato ha completamente riformato la sentenza del Tar non condividendo la posizione espressa dall’impresa esclusa attraverso la quale si riteneva che la validità bimestrale del D.U.R.C. superasse comunque lo sfalsamento temporale della certificazione presentata.
In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che la dimostrazione della regolarità contributiva da parte dell'impresa non può essere considerata valida, non avendo il periodo di validità del documento “non ha nulla a che vedere con l'arco temporale oggetto effettivo di certificazione. In altri termini – sostiene il Consiglio di Stato – il Durc presentato valeva sì per un periodo bimestrale, ma attestava una situazione di regolarità riferibile ad una data antecedente a quella di presentazione della relativa dichiarazione”.

Il Tar Lazio (Roma sez.III 18/2/2009 n. 707) ha annullato il decreto del gennaio 2008 sulla compensazione dei prezzi dei materiali, avvenuti nel 2006 ed indennizzabili dal 2007, con il quale erano stati individuati solamente due materiali (filo e tubi di rame). Per il Tar sono stati illegittimamente esclusi dal provvedimento altri materiali: rete elettrosaldata, lamiere zincate, ferro profilato, lamiere in ferro, tubazioni in materiale plastico e pietrame in scampoli.
Il Codice degli appalti, come noto, vieta una generale revisione dei prezzi nei contratti di lavori pubblici. Un sistema di indennizzo è attivabile solamente al verificarsi di due condizioni: aumento oltre il 10% e presenza di circostanze eccezionali.
Il Tar ha definito “arbitrario e irrazionale” il criterio adottato dalla commissione ministeriale basato sulla necessità che fossero concordi tutti i tre indici di riferimento (Istat, Unioncamere e Provveditorati) al fine di ricomprendere i materiali nel decreto sulla compensazione.
Il Ministero dovrà quindi prendere atto della sentenza e rivedere i contenuti del decreto emanato.

Il Consiglio di Stato (sez.V 16/2/2009 n. 837), dopo aver ricordato che la giurisprudenza ammette la facoltà della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo, ha precisato che la stessa giurisprudenza è ferma nel ritenere ciò “legittimo, nella misura in cui aspetti dell'attività dell'impresa possano illuminare la qualità dell'offerta. “ (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2770).
Qualora il fatturato degli ultimi tre esercizi, anche se accompagnato da certificati di buona esecuzione, ha un peso predominante nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (20 punti, su 50 complessivi) e ciò non sia giustificato da particolari conoscenze tecniche od organizzative, ciò è da ritenersi illegittimo.

Il Consiglio di Stato (sez. V 28/1/2009 n. 466) si è pronunciato sui presupposti che devono essere alla base di una valutazione di congruità dell’offerta dopo che il Tar aveva ritenuto che l'utile dell'impresa non può ridursi ad una cifra meramente simbolica, non potendo darsi rilevanza all'interesse di eseguire un appalto con il solo fine di acquisire esperienza professionale e fatturato, in vista della partecipazione a future gare.
Il Consiglio di Stato ha evidenziato come la prevalente giurisprudenza ha ritenuto che la congruità dell’offerta, oltre che nei suoi singoli elementi, deve essere valutata globalmente, al fine di apprezzarne l'attendibilità complessiva, non essendo fondamentale la tenuità dell'utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia, però, un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono, sia la certezza che l'offerta sia seria, nel senso che il concorrente non abbia intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l'appalto può procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di prequalificazione per i successivi appalti.
I Giudici hanno quindi concluso che “la motivazione della Commissione, che si è limitata a definire “non congrua” l'offerta della ricorrente, risulta affetta da carenza di motivazione atteso che la marginalità dell'utile di impresa, pur se risultando da meri calcoli matematici, deve, pur sempre, essere esplicitamente contestata, in espressa applicazione dei criteri sopra evidenziati, al fine di poter verificare le eventuali giustificazioni, che potrebbero dimostrare il bilanciamento tra l'utile esiguo e i vantaggi derivanti, all'impresa, dall’aggiudicazione e dallo svolgimento del servizio.”

Il Consiglio di Stato (sez.V 10/2/2009 n. 743) ha ribadito che per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi.
Ciò del resto appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.
I Giudici hanno aggiunto che è pur vero che la relativa normativa non richiede una particolare forma al riguardo, ma occorre comunque fornire la prova dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c.. Nella fattispecie in cui tale accordo non risulta formato in quanto la società ausiliaria si è limitata a dichiarare che essa si impegnava a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalità) i propri requisiti, tale dichiarazione, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non può ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico.

L'esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti, univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Conclusioni alle quali già era pervenuta la giurisprudenza e che sono state riproposte dal Tar Campania (Napoli sez. VIII 14/1/2009, n.99).
Gli indici rivelatori del collegamento, devono essere tali “da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialità e la regolarità della gara".
In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione: spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità, rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo, coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica, rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società ovvero intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).
Nella fattispecie esaminata dal Tar campano, il titolare di una ditta era stato amministratore unico dell'altra; le due imprese avevano sede legale entrambe alla stessa via con numeri civici progressivi; le polizze fideiussorie presentate come cauzioni erano state rilasciate dalla stessa compagnia lo stesso giorno e con numero progressivo; i versamenti di euro 70,00 all’Autorità di Vigilanza allegati alle offerte erano stati effettuati presso il medesimo Ufficio Postale lo stesso giorno, con numeri progressivi ; i plichi delle rispettive offerte consegnati contestualmente al protocollo comunale e con numeri di protocollo progressivi; le attestazioni di qualificazione rilasciate dal medesimo organismo di attestazione.

Il TAR Emilia Romagna (Bologna sez. I 17/12/2008 n. 4653) ha evidenziato che, nell'ordinamento interno italiano, non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese, sicché deve ritenersi che “il contratto richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell'art. 49 cit. tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo”.
In assenza di schemi legali esclusivi può, pertanto, essere considerata idonea a provare l'esistenza di un contratto di avvalimento, la compresenza delle dichiarazioni d'impegno dell'impresa ausiliaria.
Nella fattispecie in contestazione, il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa concorrente e impresa ausiliaria deve, perciò, ritenersi soddisfatto con le dichiarazioni depositate, dalle quali si evince che l'impresa ausiliaria ha manifestato, in forma inequivoca, la volontà di obbligarsi verso la concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie.

Il TAR Lazio (Roma sez.II ter 22/12/2008 n. 12218) ha ribadito che la normativa vigente in materia di qualificazione, in particolare l’art. 1), comma 3, del D.P.R. n. 34/00, prevede espressamente che l’attestazione SOA “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”.
Il pronunciamento del Tar ha avuto ad oggetto un appalto relativo alla manutenzione di scale mobili e di ascensori per il quale, oltre all’attestazione SOA, si richiedeva, a pena di esclusione, l’allegazione di un fatturato complessivo, nel triennio antecedente, non inferiore a euro 6.000.000,00 per servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Il TAR ha censurato tale comportamento, ritenendo illegittima la richiesta da parte della stazione appaltante di requisiti finanziari ulteriori rispetto a quelli fissati dalla legge. Non appare condivisibile al riguardo il richiamo alla giurisprudenza che ammette la richiesta di un fatturato pari anche al doppio del prezzo a base d’asta, per servizi identici a quelli oggetto di gara, operato dalla difesa della Stazione appaltante. In realtà, la possibilità prevista dalle sentenze citate, è consentita solo in casi eccezionali, che devono essere adeguatamente motivati, peraltro nel rispetto del “ limite della logicità e ragionevolezza e cioè della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito”.

Con la sentenza in data 22.10.2008, n. 5175, il Consiglio di Stato ha chiarito alcuni aspetti concernenti le modalità per l'affidamento di incarichi professionali a tecnici dipendenti della pubblica amministrazione, o comunque ad essa legati da rapporti assimilabili al lavoro subordinato.
Il caso esaminato, formatosi durante la vigenza della legge-quadro 109/1994, riguarda un professionista responsabile dell'Ufficio Tecnico di un comune in forza di un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa (ora denominata collaborazione «a progetto»), al quale la medesima amministrazione comunale ha conferito anche un incarico di progettazione e direzione lavori compensato in base alla tariffa professionale.
La Corte chiarisce preliminarmente che, il suddetto professionista, pur non dipendente in senso stretto, poteva essere assimilato ad un dipendente, essendo incardinato nell'ambito della struttura dell'amministrazione con poteri, compiti e responsabilità tipici del lavoratore dipendente.
Ne consegue che, nel caso in esame, l'affidamento di un incarico professionale di progettazione e direzione lavori sarebbe dovuto avvenire nel rispetto della normativa dettata per l'affidamento dei suddetti incarichi a dipendenti della P.A., e la relativa remunerazione essere stabilita secondo il sistema proprio dei dipendenti stessi, ai sensi dell'art. 18 della vecchia legge-quadro 109/1994, ora trasposto, seppure con qualche differenza, nell'art. 92 del nuovo Codice dei contratti di cui al D. Leg.vo 163/2006. Invece, i rapporti con professionisti esterni, devono essere instaurati secondo procedimenti da pubblicizzare adeguatamente ed ai quali possono partecipare tutti i soggetti in possesso della qualificazione necessaria. La remunerazione può ben essere stabilita in base alle tariffe professionali vigenti, ma è oggetto di confronto concorrenziale.
Nel caso di specie, il Comune ha affidato ad un professionista incardinato, sebbene a termine, nella propria struttura, un incarico professionale che poi ha retribuito secondo il regime proprio dei rapporti con i professionisti esterni alla struttura, confondendo i due regimi e giungendo ad affidare contratti di rilevanza esterna con la libertà di scelta che gli è propria nell'ambito delle decisioni interne alla gestione della propria struttura.

Con la sentenza n. 38432 del 9.10.2008 la Corte di Cassazione ha affermato che, nel caso di interruzione e ripresa dei lavori, per valutare la sussistenza del reato di esecuzione in assenza di permesso di costruire (art. 44 del D.P.R. 380/2001), deve valutarsi la nuova costruzione nel suo complesso, stabilendo quindi se il titolo abilitativo rilasciato sia ancora valido, ovvero sia diventato inefficace prima che tutti i lavori progettati e autorizzati siano stati ultimati.
Nella fattispecie, la Corte ha sancito la sussistenza del suddetto reato per l'esecuzione di opere interne, tramezzature ed impianti idrici ed elettrici, su una parte di edificio parzialmente ultimato con lavori eseguiti dietro rilascio di permesso di costruire, la cui validità temporale era scaduta precedentemente all'inizio dei nuovi interventi in oggetto. Secondi la Corte, dunque, nonostante le opere interne siano soggette, ai sensi dell'art. 22, commi 1 e 2, del D.P.R. 380/2001, alla sola denuncia di inizio attività e quindi, la loro esecuzione in assenza di titolo, sia sanzionabile solo in via amministrativa, la sussistenza del reato di cui all'art. 44 del D.P.R. 380/2001 deve essere verificata valutando la nuova opera complessivamente, e non esclusivamente la parte del fabbricato interessata dai nuovi lavori.

Il Tar Lazio (Roma sez.I ter 1/12/2008 n. 10913) ha evidenziato come, nel caso di appalti affidati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la discrezionalità della commissione giudicatrice sia assolutamente limitata dall’art. 83 del Codice Appalti.

La norma, infatti, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che siano stabiliti i criteri di valutazione dell'offerta, precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce, deve essere adeguato. La stessa norma impone, inoltre, che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice, allorché dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione. La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi, è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Tendenza confermata, peraltro, dall’abrogazione della disposizione che affidava alla Commissione la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.

Il Consiglio di Stato (sez.IV 20/11/2008 n. 5742) ha espresso significative indicazioni sulle modalità di ricorso all’avvalimento.
Viene chiarito, anzitutto, che in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere all'avvalimento. Si sottolinea, al riguardo, che il terzo decreto correttivo ha abrogato il comma 7 dell’art. 49 che disciplinava il c.d. avvalimento parziale in base al quale la stazione appaltante poteva consentire ai concorrenti di avvalersi solo di certi requisiti o di integrare requisiti che già avevano in misura più limitata.
La sentenza sottolinea, inoltre, come il requisito del capitale sociale "minimo" rientra certamente tra i requisiti oggetto di possibile avvalimento. Peraltro, segnala il Consiglio di Stato, che per utilizzare i requisiti di capacità posseduti da un altro soggetto, è necessario che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente, sulla base di un titolo giuridico, dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa proprii del soggetto, individuale o collettivo, di cui intende avvalersi; sì che, in caso di utilizzo di requisiti di capacità economica e finanziaria quale quello del capitale sociale, il titolo dovrà risultare adeguato alla particolare natura del requisito messo a disposizione.
La prova circa l'effettiva disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa deve essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno riferito allo specifico appalto (si ritiene a tal fine necessaria ad una dichiarazione notarile, anche se la sentenza non lo precisa) e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara e non è sufficiente la mera allegazione dei legami societari.
In merito alla verifica dell’avvalimento, il Consiglio ritiene che tale fase debba essere svolta “in un momento successivo alla fase di prequalifica” e che nella fase di candidatura sia sufficiente la presentazione delle dichiarazioni.

Il Tar Veneto, con la sentenza n. 3451 del 6 novembre u.s. disponibile sul sito aniem, ha respinto ipotesi limitative all’utilizzo dell'avvalimento in alcune lavorazioni, ritenendo, in particolare, che tale istituto possa essere utilizzato anche in caso di ristrutturazione e manutenzione di beni culturali.
Il Tribunale, pronunciandosi su una gara relativa alla categoria OS2, ha evidenziato come l’avvalimento è espressamente recepito nelle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE a seguito di varie pronunce della Corte di Giustizia CE che ne hanno affermato la tutela quale esplicazione del diritto comunitario alla libera concorrenza. L'avvalimento, quindi, deve ritenersi strumento utilizzabile anche in caso di ristrutturazione e manutenzione di beni culturali.

Il TAR Lazio (Roma sez.I 12/11/2008 n. 10059) ha ricordato come la normativa vigente vieti il c.d. subappalto a cascata e consideri subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.
Il Tar ha altresì evidenziato l’obbligo per l’appaltatore, anche a prescindere superamento dei valori soglia individuati dalla norma, di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i subcontratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.
L’obbligo di comunicazione da parte dell’appaltatore, nel caso in cui il subcontratto sia stipulato da un subappaltatore, postula ovviamente la preventiva comunicazione di quest’ultimo all’appaltatore.
L’omessa comunicazione all’appaltatore del contratto di nolo a caldo stipulato con altra impresa e la presenza sul cantiere di operai, sia pure dipendenti, privi di permesso di soggiorno e non in regola con la normativa lavoristica e previdenziale, determina ancora prima che la fattispecie di cui all’art. 75, co. 1 lett. e) del d.P.R. 554/1999, la fattispecie di cui alla lett. f) avendo la ricorrente commesso una evidente grave negligenza nell’esecuzione del subappalto.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4847 del 7.10.2008, ha precisato che il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro o, in mancanza di questi, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l'automatica esclusione dell'offerta da una gara di appalto, in quanto,
pur costituendo un importante indice di anomalia, dovrà essere oggetto di verifica sulla base delle giustificazioni fornite dall'impresa.
La sentenza sottolinea, in particolare, come debba sempre essere consentito all'impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al mancato rispetto dei limiti minimi di costo del lavoro, ben potendo gli interessi alla base di dette norme risultare tutelati in virtù di particolari condizioni operative dell'azienda o di benefici premiali che consentano comunque la conservazione di equivalenti livelli di loro salvaguardia (principi peraltro stati espressi anche dalla Corte di Giustizia UE con le pronunce in data 27.11.2001 n. C-285/99 e C-286-99).
Il giudizio in merito alla adeguatezza o meno delle giustificazioni addotte dall'impresa costituisce oggetto della discrezionalità tecnica della commissione di gara, sindacabile solo ove possa desumersi senza alcun dubbio la illogicità o incoerenza della valutazione effettuata.

Fondando le sue conclusioni sul provvedimento (Dlgs n. 504 del 30 dicembre 1992) che, nell’ambito del riordino della finanza degli enti territoriali, ha istituito l’ICI, la Corte di Cassazione (sentenza n. 24924 del 10 ottobre u.s.) ha affermato che gli immobili iscritti in catasto sono soggetti al pagamento dell’ICI, anche se non ultimati.
La Corte ha ricordato che tale Decreto, infatti, dispone che “presupposto dell’imposta è il possesso di fabbricati, di aree fabbricabili e di terreni agricoli, siti nel territorio dello Stato, a qualsiasi uso destinati, ivi compresi quelli strumentali o alla cui produzione o scambio è diretta l'attività dell'impresa” e che ai fini dell’imposta per fabbricato si intende l’unità immobiliare iscritta o che deve essere iscritta nel catasto edilizio urbano.
L’iscrizione nei catasto edilizio dell’unità immobiliare, pertanto, costituisce, secondo la Corte, presupposto sufficiente perché l’unità sia considerata “fabbricato” e, quindi, assoggettata all’imposta prevista per tale specie di immobile.

Il Consiglio di Stato (pronuncia n. 4270 dell'8.9.2008) ha affermato che la stazione appaltante può comunque decidere di effettuare la verifica dell'anomalia delle offerte, anche in assenza di apposita previsione in tal senso nel bando di gara, specialmente se nel caso particolare alcune offerte si rivelino singolarmente basse.
La verifica dell'anomalia delle offerte, infatti, è ritenuta non solo una facoltà della pubblica amministrazione appaltante, ma anche un dovere al fine di stabilire l'affidabilità dell'impresa potenzialmente contraente, specialmente nei casi in cui specifiche circostanze si rivelino meritevoli di approfondimento.
A supporto di tale tesi sono stati evidenziati i connotati tipici della potestà di verifica della congruità delle offerte, quali emergono dai commi 3 e 4, dell'art. 86 del Codice dei Contratti.
Il comma 3, in particolare, stabilisce che, al di là dell'obbligo di cui ai commi 1 e 2, «In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa», così riconoscendo la massima ampiezza alla libertà dell'apprezzamento sul sospetto di anomalia.
Inoltre, il comma 4, nel disporre: «Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. (Ora diventate 10 a seguito della modifica introdotta dal recente D. Leg.vo 152/2008)», lungi dal vietare la valutazione sulla anomalia e la relativa verifica nella detta ipotesi, ha il solo scopo di escludere l'obbligatorietà di calcolare la soglia di anomalia, poiché la disposizione aggiunge: «In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.», ossia sono comunque autorizzate a valutare la congruità dell'offerta.

L’elenco delle cause di esclusione di imprese di lavori di cui all’art. 24 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non è tassativo; l’aggiunta, da parte del diritto nazionale, di una causa di esclusione all’elenco di cui all’art. 24 della direttiva 93/37 è compatibile con il diritto comunitario a condizione che essa miri a garantire la trasparenza e la parità di trattamento, necessarie allo sviluppo di una concorrenza effettiva, e sia conforme al principio di proporzionalità.
Lo ha precisato la Corte di Giustizia Europea (conclusioni dell’avvocato generale
M. Poiares Maduro presentate l’8 ottobre 2008) aggiungendo che non rispetta il principio di proporzionalità una disposizione nella quale si preveda un’incompatibilità generale tra lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa di mezzi di informazione e lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un’impresa cui viene affidato dallo Stato o da una persona giuridica del settore pubblico in senso lato l'appalto di lavori, forniture o servizi.

Il TAR Campania (Napoli sez.I 16/6/2008 n. 1929) ha chiarito che in caso di ritiro dell’attestazione SOA dell’aggiudicataria, gli effetti decorrono ex tunc, e ciò significa che il difetto del possesso di uno dei requisiti indispensabili per la partecipazione alla gara d’appalto e per l’esecuzione dei lavori non può non comportare l’annullamento dell’atto di aggiudicazione.
Il Tar, in particolare ha ritenuto che l’atto di ritiro della Soa “identifica un atto di annullamento perché, basandosi su documentazione non veritiera inerente all’originario rilascio della SOA, attiene a vizi di legittimità originari. Esso, dunque, ha effetti ex tunc ed attinge l’atto di aggiudicazione, essendo questo disposto su un’attestazione SOA ab imis non conforme alla normativa che ne regola il rilascio, con conseguenti riflessi sulla posizione del soggetto che aspira al subentro nel rapporto contrattuale quale cessionario avente causa dall’aggiudicatario.”

Il Tar Lazio (Roma sez. II 15/9/2008 n. 8328) si è pronunciato sulla legittimità dell’attribuzione di un punteggio preferenziale per la valorizzazione di esperienze pregresse nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il Tar ha precisato che il punteggio non può che essere attribuito in rapporto ed in funzione della valutazione dell'offerta in termini concreti di ciò che viene messo a disposizione per l'espletamento del servizio nei confronti della stazione appaltante.
Deve quindi ritenersi esclusa qualsiasi considerazione sulle disponibilità generali dei partecipanti sia per la necessità di adeguare i criteri al mero oggetto di gara e quindi di contratto, sia in quanto, altrimenti opinando, si avrebbe una predeterminazione degli esiti di gara in favore delle imprese di più rilevanti dimensioni, in violazione di principi basilari e fondamentali come la tutela della par condicio e la tutela della concorrenza.
In linea di principio è pertanto legittimo prevedere l'attribuzione di punteggi alle esperienze pregresse ai fini della valutazione dell'offerta, ma ciò è possibile soltanto a condizione che tale criterio non abbia influenza decisiva sull'affidamento dell'appalto.

Il TAR Lombardia (Milano Sez. III 19/5/2008/ n. 1773) ha precisato i termini di impugnazione delle aggiudicazioni richiamandosi alla giurisprudenza amministrativa la quale ritiene, aderendo alla linea interpretativa che riconosce alla aggiudicazione provvisoria una immediata portata lesiva per il concorrente non aggiudicatario, “che è dalla conoscenza dell'aggiudicazione al controinteressato che deve farsi decorrere il termine per l'impugnazione, che, nella ipotesi in cui l'aggiudicazione provvisoria è avvenuta in seduta pubblica, coincide, temporalmente, con la data in cui è avvenuta, pubblicamente, da parte del Presidente dalla commissione giudicatrice, la lettura della graduatoria finale e l'indicazione della concorrente vincitrice, ove (come nel caso in esame) la ditta lesa (nella specie una società in accomandita semplice) sia stata presente alla seduta nella persona del socio accomandatario, legale rappresentante della società”.